تنشأ عن المعاملات المصرفية منازعات عديدة سواء فيما بين البنوك وعملائها أو فيما بين البنوك وبعضها بشأن تنفيذ إحدى العمليات المصرفية المشتركة، ولما كان النشاط الرئيسي للبنوك هو التعامل في النقود وما تتعرض له من تقلبات في سعر الصرف أو ارتفاع أسعار الفوائد فإن التحكيم كوسيلة لحل المنازعات التي تنشأ عن عمليات البنوك تكون هي الأنسب لفض تلك المنازعات لما يتميز به التحكيم من بساطة في الإجراءات وقصر مدته مما قد يبعد الضرر عن البنوك والمتعاملين معها، وإذا كان من الجائز اللجوء إلى التحكيم في عقود المعاملات ذات الطبيعة الفنية المعقدة مثل عقود نقل التكنولوجيا وعقود الإنشاءات الكبيرة فمن باب أولى تحتاج عمليات البنوك والعقود الناشئة عنها ومنازعاتها إلى التحكيم نظرا لما تحتاج إليه المنازعات المصرفية من خصوصية فنية ونوع من السرية وهذا ما لا يتوافر في قضاء الدولة وهو ما يوفرهما التحكيم، ولا تعد شروط التحكيم القاعدة الشائعة في المعاملات المصرفية الدولية باستثناء عقود تمويل القطاع العام الدولي وعقود تمويل المشروعات الدولية الذي تشترك فيه العديد من المؤسسات المالية لتقديم القروض ويوضع شرط التحكيم في الاتفاقيات الخاصة بهذه القروض وفقا لقواعد التحكيم الخاص (AdHoc) مع تبني شروط الأنسترال للتحكيم (قواعد الأمم المتحدة) أو شروط محكمة لندن للتحكيم الدولي.

واتجهت البنوك العالمية إلى تبني شرط التحكيم في بعض اتفاقيات القروض المشتركة Syndicated Loans ومن أمثلتها عقد القرض المصرفي المشترك المعد من أحد مكاتب المحاماة الإنجليزية والذي ينص في أحد بنوده أنه متى طلبت مجموعة البنوك الدائنة حل المنازعات الناشئة عن العقد يمكن أن يتم عن طريق التحكيم طبقا لقواعد الأنسترال بواسطة ثلاثة محكمين يعين البنك الوكيل أحدهم ويعين العميل المقترض الثاني على أن يعين المحكمان المختاران المحكم الثالث فإذا لم يتم ذلك خلال ثلاثين يوما فتتولى محكمة لندن للتحكيم الدولي التعيين.

وغالبا ما تقبل الدول بشرط التحكيم في الاتفاقيات المصرفية لتمويل المشروعات الدولية تجنبا لخضوعها للسيادة القضائية لدولة أجنبية.

وكبداية للتطور التشريعي الدولي لتقنين القواعد الخاصة بتنظيم المعاملات المصرفية وضعت غرفة التجارة الدولية بباريس في سنة 1933أول مجموعة للعادات والأعراف الموحدة في مجال الاعتمادات المستندية

Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP)

وقد تم تعديلها وتطويرها عدة مرات سنوات 1951، 1962، 1974، 1983، 1993 وبدأ العمل بها أول يناير سنة 1994 وقد تبنت تلك القواعد بنوك 160 دولة من دول العالم وبلغت نسبة الاعتمادات المستندية الخاضعة لها حوالي 95% من مجموع الاعتمادات المستندية على مستوى العالم ويعتبر النص الإنجليزي لتلك القواعد هو النص الملزم.

وفي سنة 1989 وضعت لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (UNCITRAL) قانونا نموذجيا لتنظيم تحويلات الاعتمادات الدولية.

وفي سنة 1995 نظمت لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي قواعد خطابات الضمان المصرفية.

وفي مصر صدر قرار مجلس إدارة البنك المركزي المصري رقم 2119 لسنة 2004 بتاريخ 28/9/2004 الديون المتعثرة في وحدات الجهاز المصري معتمدا آلية التوفيق والتحكيم الاختياري السريع بين البنوك وعملائها ونظم ذلك في مواده رقم 4 فقرة (د)، المادة رقم 5، المادة 6 (فقرة ج)، المادة 7، المادة 8، المادة 9.

ثم صدر قرار مجلس إدارة البنك المركزي المصري رقم 202 لسنة 2005 بشأن قواعد التوفيق والتحكيم الاختياري السريع بين البنوك وعملائها المتعثرين متضمنا ثمانية عشرة مادة.

وتلى ذلك صدور قرار مجلس إدارة البنك المركزي المصري رقم 504 لسنة 2005 بشأن مصاريف ورسوم التوفيق والتحكيم الاختياري السريع بينها وعملائها المتعثرين وتضمن إجراءات التوفيق والتحكيم الاختياري السريع وأسس ونظام ومسئوليات البنك المستقلة وخطابات الاعتماد الضامنة.

في سنة 1996 وافقت الجمعية العامة للأمم المتحدة على القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية التي وضعته لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي (UNCITRAL) بعد إقبال البنوك العامة على استعمال الوسائل الإلكترونية مثل شبكة السويفت Swift ووسائل الاتصال عن بعد Tele-transmission ونظام التبادل الإلكتروني للبيانات EDI وقد تم استخدام الاعتماد المستندي الإلكتروني عن طريق الرسائل الإلكترونية وتنفيذه إلكترونيا.

ومعلوم أن التحكيم كوسيلة لحسم المنازعات عن غير طريق القضاء يتميز بالسرعة والتخصص والسرية وهذا ما تحتاجه المنازعات الناشئة عن المعاملات المصرفية وبعد شد وجذب بدأ النظر في اعتماد التحكيم والتوفيق كوسيلتين من الوسائل البديلة لحسم المنازعات المتعلقة بالمعاملات المصرفية، وبدأت البنوك وجهات التمويل العالمية والمتعاملين معها في اعتماد التحكيم في عقود تمويل القطاع العام الدولي كما يوضع شرط التحكيم في الاتفاقيات الخاصة بتلك القروض كما تم تبني شرط التحكيم في عقود تمويل البنوك للمشروعات الدولية وفي بعض اتفاقيات القروض المشتركة.

ولما كانت الأعمال المصرفية ترتبط ارتباطا وثيقا بالكثير من عقود التجارة الدولية وعقود تمويل المشروعات الدولية التي تدار بأسلوب Bot وعقود نقل التكنولوجيا فلا مفر من الاتفاق على التحكيم لتسوية المنازعات الناشئة عن تلك العقود.

ولا يختلف التحكيم في منازعات البنوك عن التحكيم في المنازعات الأخرى من حيث الإجراءات أو الموضوع اللهم إلا كثرة العقود في العملية الواحدة.

ففي الكفالة المصرفية مثلا يوجد عقدان الأول يربط الدائن والمدين والثاني يعرف بعقد الكفالة يربط بين البنك بصفته كفيل لعميله المدين وبين الدائن.

وفي خطاب الضمان يوجد عقد الأساس بين العميل الآمر والمستفيد من الخطاب وعقد آخر بين العميل الآمر والبنك مصدر الخطاب وقد يتدخل بنك ثالث في العملية فيوجد عقد ثالث بين البنكين وهكذا قد تتعدد العقود.

وفي الاعتماد المستندي يوجد عقد الأساس الذي يربط بين العميل الآمر (المستورد) والمستفيد (المصدر) والعقد الثاني يربط بين البنك والعميل الآمر ويسمى بعقد فتح الاعتماد وقد يتدخل بنك ثان لتعزيز الاعتماد فينشأ عقد ثالث بين البنكين وهكذا، وإزاء تعدد العقود وتشابكها في المعاملات المصرفية فما أثر شرط التحكيم الوارد في أي عقد منها على العقود الأخرى وأطرافها وكذلك يطرح تساؤل عن أثر الحكم الصادر في النزاع الناشئ عن العقد المتضمن شرط التحكيم على العقود الأخرى وأطرافها.

بادئ ذي بدء يجب التفرقة في مجال العقود المصرفية بين عقود الكفالة المصرفية والضمانات البنكية فعقود الكفالة المصرفية يوجد ارتباط بينها أما عقود الضمان البنكي تكون مستقلة وقائمة بذاتها.

والحساب الجاري نوع من الحسابات المصرفية تنطبق عليه كافة القواعد العامة في الحسابات المصرفية وهو عقد يشترط فيه الشروط اللازمة لصحة العقود.

ويتميز الحساب الجاري عن باقي الحسابات المصرفية بتبادل وتشابك المدفوعات وعمومية الحساب واستقلاله. وتسري على الحساب الجاري الأحكام الواردة في مواد قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 من المواد 351 إلى 377.

وبالنسبة للمنازعات الناشئة عن الحساب الجاري فيجوز الاتفاق بين العميل والبنك على تسويتها باللجوء إلى التحكيم كوسيلة لحل المنازعات وينطبق على التحكيم في منازعات الحساب الجاري من ناحية الإجراءات القواعد والأحكام الواردة في القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية وبالنسبة للموضوع يتم تطبيق قواعد القانون الموضوعي الذي يتم الاتفاق على اختياره من الطرفين فإذا لم يتم الاتفاق طبقت هيئة التحكيم على الموضوع القانون الأقرب للنزاع.

يجوز التحكيم في الشيك كمنازعة مدنية بالاتفاق بين الساحب في الشيك والمستفيد على اللجوء إلى التحكيم بشأن المنازعات المدنية الناشئة عن الشيك ويترتب على ذلك أنه يمتنع على المستفيد سلوك الطريق المدني للحصول على فية الشيك.

ولكن السؤال المطروح هو هل الاتفاق على التحكيم بشأن المنازعات الناتجة عن الشيك يؤدي إلى قفل باب الطريق الجنائي أمام المستفيد أم لا بمعنى عدم استطاعة المستفيد من إقامة جنحة مباشرة؟

وفقا لنص المادة 534 فقرة 4 من قانون التجارة الجديد رقم 17 لسنة 1999 والتي يجري نصها بأن "للمجني عليه ولوكيله الخاص في الجرائم المنصوص عليها في هذه المادة أن يطلب من النيابة العامة أو المحكمة بحسب الأحوال وفي أية حالة كانت عليها الدعوى إثبات صلحه مع المتهم ويترتب على الصلح انقضاء الدعوى الجنائية ولو كانت مرفوعة بطريق الإدعاء المباشر وتأمر النيابة العامة بوقف تنفيذ العقوبة إذا تم الصلح أثناء تنفيذها ولو بعد صيرورة الحكم باتا".

ويستفاد من هذا النص أن المشرع في قانون التجارة الجديد قد أجاز التصالح في الشيك.

وطبقا للقاعدة العامة التي تقرر "أن كل ما يجوز فيه الصلح يجوز فيه التحكيم" ويمكن القول بأنه إذا كان الحق الذي تحميه القاعدة الجنائية حق خاص يجوز التصالح بشأنه فإن هذا الحق يجوز أن يكون محلا للتحكيم.

ويمكن الاتفاق على التحكيم في الشيك بموجب اتفاق تحكيم يرد في عقد مستقل عن العقد الذي صدرت الشيكات استنادا إليه ويمكن كذلك أن يرد الاتفاق على التحكيم في الشيك كبند من بنود عقد الأساس وهذا الاتفاق ممكن قبل نشوء النزاع أو بعده، وقد يرد شرط التحكيم على الشيك ذاته. ويرتب الاتفاق على التحكيم في الشيك أثره فيما بين الساحب والمستفيد إعمالا لحكم المادة 12 من قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 التي تجري بأنه اتفاق التحكيم يجب أن يكون مكتوبا وإلا كان باطلا والكتابة هنا للانعقاد وليست للإثبات ومن ثم فلا يسري اتفاق التحكيم إلا بالنسبة لمن وقعوا عليه وقبلوه صراحة، فإذا تم تظهير الشيك تظهيرا ناقلا للملكية فإن المظهر إليه في الشيك يعتبر من الغير بالنسبة لعقد الأساس وطبقا لنص المادة 12 من القانون رقم 27 لسنة 1994 لا يسري اتفاق التحكيم على المظهر إليه تظهيرا ناقلا للملكية لأنه لم يوقع على الشيك ويمكن إضافة مبدأ نسبية أثر العقد للموقعين عليه وفي تطبيق قاعدة تطهير الدفوع بالنسبة للحامل حسن النية في الشيك باعتباره ورقة تجارية، أما إذا تم تظهير الشيك تظهيرا توكيليا فإن المظهر إليه يعد أيضا من الغير بالنسبة لعقد الأساس.

أما بالنسبة لأثر اتفاق التحكيم بالنسبة للضمان الاحتياطيين في الشيك فيفرق في هذه الحالة بين ما إذا كان اتفاق التحكيم أو شرط التحكيم وارد على الشيك ذاته ففي هذه الحالة يسري الاتفاق على الضامن.